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电子商务法草案出台,刷单炒信可能面临多重追责。

天衡联合律师事务所 2018-02-08 17:50:08


林浩夫  合伙人、律师

强制执行、民事诉讼、公司顾问

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孙碧华  律师助理

电子商务、互联网知识产权、劳动

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近日,历经三年的《中华人民共和国电子商务法(草案)》终于在十二届全国人大常委会第25次会议首次亮相,为广大群众揭开了神秘的面纱。这次提请审议的《草案》明确了电子商务主体、适用范围、数据信息的利用和保护、对市场秩序与公平竞争、消费者权益保护及争议解决,法律责任的确定等提供了法律依据。该《草案》的审议是我国电子商务规范化、法制化进程中的里程碑,其中的网店应办证缴税、信息泄露应告知用户、电子支付需实名、快递丢失损坏索赔有据、商品质量问题可由第三方平台先行赔偿等新规引起了广大的热议。目前,也有不少微信文章关于上述新规的做出简要介绍,在此不再赘述,在此仅就《草案》中的禁止炒作信用行为的规定,结合其他法律法规予以分析:


   一、《草案》拟禁的“炒信”行为有哪些?


淘宝、京东购物平台,滴滴、去哪儿出行平台,美团、糯米团购等平台均设置了一套信用评价体系,其本质是由用户对于经营者的商品或服务的质量、态度等给予多维度的评价,并且将评价结果作为其他用户的参考因素或平台管理的奖惩依据。而这种信用越好代表着销量越好、服务越好,越能带来更多的可观利益的规则缺陷,使得经营者大肆的通过刷单提高销售量、给好评、删改评价等方式炒作信用(简称“炒信”)。而且,随着各大平台多种措施大力反“炒信”行为的同时,“炒信”的方式也变得日益多样化、专业化、产业化,一直无法得到有效根治,成为了电子商务产业的一颗“毒瘤”。为此《草案》也予以高度重视,在五十六条将以下的行为予以明确规定为明令禁止的“炒信”行为:


 二、“炒信”行为的法律性质以及责任承担问题


对于违反《草案》中禁止的“炒信”行为,《草案》在责任中明确规定了损害电子商务信用评价的,由各级政府有关部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停业整顿,并处以三万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照,并处以十万元以上五十万元以下的罚款!笔者认为,该规定从行政责任承担的角度,给予炒信的发起者---电子商务经营者重罚,对这个黑色产业链的源头的阻断有一定的作用。但是单纯的依靠行政部门的事后处罚,对于制止炒信的作用未免有限!


笔者认为,除去上述行政处罚外,“炒信”可能兼具违约、不正当竞争、侵犯消费者权益等行为性质,甚至个别情况下具有严重的社会危害性,对于“炒信”行为的制止可以依据《合同法》《反不正当竞争法》《网络交易法》《消费者权利保护法》等多部法律、法规、政策对“炒信”行为予确定责任:


1、是违反平台服务协议的违约行为,或被“扫地出门”。


“炒信”电子商务经营者在入驻电子商务平台,成为平台店铺经营者之前,各大平台均会要求经营者仔细阅读平台服务协议,只有同意服务协议条款才能获得平台的入驻权。一般而言,各大平台设立信用评价规则均会作为平台的服务协议中的重要条款或独立附件,明确要求入驻的经营者予以遵守。同时,由于炒信行为破坏信用评级的真实性,平台服务协议将炒信明确规定为禁止行为,并确定了一系列违约责任,诸如可对产品下架、扣分、限制参加营销活动、中止提供部分或全部服务、划扣保证金等处理


2、是扰乱市场秩序的不正当竞争行为,民、行责任兼具。


《网络交易管理办法》第十九条第四项把“以虚构交易、删除不利评价等形式,为自己或他人提升商业信誉”的行为明确为不正当竞争行为,并在第五十三条中明确应适用《反不正当竞争法》处理。目前,在各大电子商务平台,电子商务经营者通过“炒信”,利用平台的评价规则的漏洞,采用虚假交易、好评等手段将商品销售量、信用等级将排名、搜索位置提前,不正当地提升自己的商业信誉,而更为恶略的行为是雇佣水军对具有竞争关系的其他经营者给予差评,那么其他的经营者的商品、服务排名就会在无形中被迫降低,从而损害了其他经营者的合法权利,扰乱了市场经营秩序。为此,其他经营者可以不正当竞争为由要求炒信经营者承担相应的损失赔偿责任,且按《反不正当竞争法》第二十条规定,应处以一万元以上二十万元以下的罚款、责令停止违法行为,没收违法所得,法人加入企业黑名单。


3、“炒信”行为侵犯了消费者的合法权利,罚款失信不在话下!

    

2015年年1月,国家工商总局发布了第73号令《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条明确规定了采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导的行为属于虚假或者引人误解的行为。正如前所述,经营者“炒信”的行为隐瞒商品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息真实情况,从而使消费者陷入对商品、服务的错误认识,侵犯了消费者的合法权利。可按照《消费者权利保护法》第五十六条规定单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款,没有违法所得的,处以五十万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照,同时,记入信用档案,向社会公布。


4、“炒信”行为属于扰乱市场,或可入刑。


目前,“炒信”行为屡禁不止,乃至是愈演愈烈,除了产业组织的有序性、多样性、隐秘性之外,另外一方面的成因在于在现行法律体系下,违法成本过低,民事责任和行政处罚尚且不能弥盖住“炒信”行为带来的经济利益,因此不少观点认为可以用诈骗罪、非法经营罪、破坏生产经营罪等罪名对“炒信”行为予以评价。虽然目前尚未有明确的定论,司法裁判中也未有统一的裁判标准或权威判例,但海淀区人民检察院以诈骗罪起诉利用“滴滴打车”的刷单的常某以及南京雨花台检察机关以涉嫌破坏生产经营罪起诉恶意刷单的某淘宝店经营者胡某的事件,早已造成了互联网界的轰动效应,电子商务经营者不得不引以为戒!

结语


2016年11月10日,国家发展改革委、人民银行、中央网信办、公安部、商务部、工商总局、质检总局和中国消费者协会于联合签署印发了《关于对电子商务及分享经济领域炒信行为相关失信主体实施联合惩戒的行动计划》,建立“炒信黑名单”制度,具体的处罚措施为:限制新设立账户、屏蔽或删除现有账户、限制发布商品及服务、限制参加各类营销或促销活动、扣除信用积分、降低信用等级、限制提供互联网金融服务、限制账户权限权利、在搜索结果中标注风险、限制严重失信寄递物流企业入驻电子商务平台、辞退并通报建议同业机构不予录用严重失信寄递物流从业人员、查封或删除社交媒体账号、限制网络广告推广等措施。


由此可见,第三方平台、立法部门、工商管理部门、消费者组织协会已经逐步对于“炒信”这一顽固生长的肿瘤亮出宝剑,全面出击,严厉打击“炒信”行为。笔者相信,在重症猛药多管齐下后,“炒信”行为即便不能够得到杜绝,但也为整个电子商务环境肃清一定的障碍,创造了良好的发展环境。


笔者也注意到了,目前多部法律法规中对“炒信”行为的责任规定存有一定竞合的问题,比如《草案》和《不正当竞争法》中均有规定罚款,但是罚款的上限与下限问题却不统一,同一位阶的法,该如何适用?为此,在立法层面上,应该考虑与其他部门法的衔接问题,从而促进电子商务的健康平稳的发展。

 

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