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【初探】“盗”用商场积分真的构成盗窃罪?

湖南省刑事法治研究会 2017-12-08 06:49:57

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        利用商场积分规则的漏洞,购买退货,购买退货,积累的积分如何定性?将“盗得”的积分折抵进行购物的行为又该如何评价呢?是盗窃,是职务侵占,是诈骗还是侵占呢?朋友,期待你的来稿或留言参与讨论哦(投稿地址[email protected]

案情

        有家商场的积分规则是这样的:会员消费1元累计1个积分,每100积分兑换1元的现金抵用券,起兑点为1000积分,上不封顶。虽然抵用券不能兑换为现金,但可以在多个商场内购买商品时直接抵扣现金。接下来,故事开始了,28岁的江某是某大型商场某品牌服装店的店长,在偶然一次机会中,他发现在退货之后自己会员卡内的积分并没有减少。起初,江某将积分用于自购商品,零成本在商场消费了2万余元,后来越发猖狂,以4.5折的折扣将积分兑换成抵用券出售给他人,或者以直接往他人会员卡中“盗”充积分的方式牟利。后来,商场在进行积分维护时发现了江某的行为,案发。经查证发现,江某共往8张会员卡中“盗”充积分四千余万,折合人民币40余万元。而后,检察院以盗窃罪对江某提起诉讼。

检察院认为江某用秘密窃取的方式侵犯了商场的合法权益,构成盗窃罪。但笔者并不赞同检察院以盗窃罪的名义对江某提起公诉,且不说以“是否以秘密窃取的方式”来作为区分盗窃罪与诈骗罪的标准已受到张明楷教授等人的有力质疑,并且笔者认为江某的行为并不符合盗窃罪的不法要件。


罪与非罪
        江某的行为是否构罪涉及到对“财产性利益”的法律定性,若其属于刑法调整对象之“财产”范围,可能构罪,若其不属于,则不构罪,仅在民法范围内进行调整。
        近年来,学界对于“财产性利益”能否成为侵犯财产罪的对象,有着不同的观点。笔者认为,“肯定说”有着其内在合理性。首先,财产性利益与狭义的财物对于人的需求的满足没有实质性差异,且财产性利益具有财产性价值,甚至可以转化为现金或其他财物,应是值得刑法保护的重要利益,将其作为盗窃、诈骗等罪的对象具有现实的妥当性。再者,在经济社会日益发展的今天,刑法所包含的概念呈现日益广泛趋势是社会的应有之意,且将财产性利益纳入财物的范围也并没有超出刑法用语的本来含义。所以,财产性利益作为刑法所保护的对象应当值得肯定。最后,诚如张明楷教授所提到的一样,“将财产性利益归入财物,要求财产性利益的内容具有管理可能性、转移可能性和价值性,行为人取得利益时能够导致他人遭受财产损害。”具体到本案而言,积分是商场用来刺激顾客进行消费而统一管理的,可用于兑换抵用券折抵现金,具有转移可能性和价值型,而江某“盗”充积分然后肆意消费的行为,实际侵害了商家的合法权益。综上所述,其中可以用来折抵的积分应当属于财产性利益,并且应当是值得刑法所保护的“财物”。正如法谚所讲,“法律要求我们不做坏人”,江某的恶意充值,恶意换取积分,而后恶意消费的行为也并不是民法上的不当得利,其行为已经达到值得动用刑法调整的危害程度,构成侵犯财产犯罪。
此罪与彼罪
        在此问题上,主要存在江某行为是构成职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪或者侵占罪的争议。笔者分析如下:
        首先,正如检察院所判断的那样,江某的行为并不构成职务侵占罪。理由在于江某获取积分的行为并没有利用其服装店店长的职务,商场推行积分制度是针对每一个消费者,只要进行了消费就可以获取积分,然后再用积分折抵进行消费。积分制度对于每一个消费者都适用,江某只是在偶然的机会中发现了商场积分制度的漏洞,这与他的职务行为没有关系,并不符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”的构成要件,即江某的行为并没有利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件,所以江某的行为不构成职务侵占罪。
        再次,笔者不赞同检察院的起诉罪名,认为此处构成盗窃罪并不妥当。盗窃罪是违背财物占有人意志,改变占有关系的犯罪,属于取得型财产犯罪,其保护的法益是占有。而在本案中,江某充值积分的行为是按照商场的积分制度来进行的,按照商场规定,只要顾客进行了消费就应当给予积分。那么江某的充值行为并不违反商场的规定,在其退掉从商场购买的货物之前,江某对于卡内积分已经进行了占有;在其退掉货物之后,商场理应收回积分,但是正是这种漏洞让江某对卡内积分的占有变成了非法占有。从盗窃罪所保护的法益来看,江某并没有改变卡内积分的占有关系,其一直都占有着卡内积分,并不符合盗窃罪要求的改变占有关系。值得一提的是,有人认为本案中不存在“秘密窃取”的行为,故而不构成盗窃罪,诚然,江某的购买、退货行为都为合法行为,并不是通过窃取的方式获得积分,若是江某通过进入商场的电脑,修改自己的积分则可能因存在窃取而构成盗窃罪。但是以是否存在“秘密窃取”方式来判断是否构成盗窃罪已遭到质疑,还是应当要回溯到笔者前面分析的那样,看行为是否侵犯了盗窃罪所保护的法益。故而就本案而言,江某并不构成盗窃罪。
        最后,江某的行为是否构成诈骗罪呢?在分析是否构成诈骗罪之前,笔者想先讨论本案与“二维码案”(即行为人通过“掉包”商场二维码使得顾客将钱打入行为人支付宝的案件)上的一些异同。二者都是体现犯罪水平的犯罪,都是利用财产损失人的监管不力而进行的犯罪。但是本案与“二维码案”又有着不同,二维码案中行为人通过掉包商家的“二维码”使得顾客被骗,继而错误的处分自己的财物,构成诈骗罪有其合理性。但是在本案中,当江某把自己会员卡内的积分用来折抵人民币的时候,其对法益的侵害已经完成,而后进行消费的行为只证明了其具有“非法占为己有”的目的,江某的后一行为是事后不可罚的事后行为。所以江某的行为并不构成诈骗罪。
        笔者认为,江某的行为应当构成侵占罪。侵占罪是指“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为”的行为。本案中的积分应属于遗忘物,蒋某的行为属于脱离占有物侵占中的侵占遗忘物。理由在于按照常识或者规定,购买商品所附赠的积分应当因为购买行为的取消而取消,江某将自己的货物退还给商场的同时所获积分也应一并返还,但是商场在制定积分规则之时没有考虑全面遗漏此事,导致江某退款后非法获取积分行为的出现。按照分析,商场应当收回积分而没有,导致积分被江某非法占有,这积分完全可以评价为商场的遗忘物。对于侵占罪构成要件中的“非法占为己有”与“拒不退还”二者的关系,张明楷教授认为二者表达的是同一含义,“倘若行为人已经非法占为己有,如将自己代为保管的财务出卖、赠与、消费、抵偿债务等,就充分表明他拒不退还,反之,行为人拒不退还时,也表明他的非法占为己有”,“所以,拒不退还只是对非法占为己有的强调,而不是与非法占为己有相并列的要素”。所以江某非法将积分占位己有而后出卖或者去商场消费的行为说明他有拒不退还的意思,所以蒋某的行为应当构成侵占罪。

程序与救济
        根据刑法第二百七十条第三款对侵占罪的规定:“本条罪,告诉的才处理。”以及刑事诉讼法第十八条第三款的规定:“自诉案件,由人民法院直接受理。”故,检察院以盗窃罪向人民法院提起公诉的行为并不符合法律的规定。根据刑事诉讼法第十五条规定,“依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的应当不予追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起书,或者终止审理,或者宣告无罪”,由于本案中检察院已经提起了公诉,法院应当终止审理,被害人告诉后才能追究责任。

(本文注释略)

编辑  金文洁


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